行政许可，又叫行政审批，设定行政许可，主要有两个方面的条件。一是设定机关需要有一定权限才行；二是，设定行政许可的对象要符合法律规定范围内。

先说设定机关。一般情况下，法律、行政法规才能有权限设立行政许可。法律的制定机关，必须得是全国人大、全国人大常委会。行政法规，其制定机关必须得是国务院。

国家部委发布的规定，叫规章或规范性文件，既不是全国人大制定的法律，也不是国务院制定的行政法规。

《行政许可法》第十四条规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”

由此条可以看出，行政许可必须得是由法律来设定。如果某个事项，当时还没来及制定法律，怎么办？在没有法律的情况下，只有国务院有权可以出台行政法规设定行政许可。当然，《行政许可法》为了给国务院更灵活机动的应对一些特殊情况，特别提出，国务院可以简单以发布决定的方式来操作，但应当还要及时事后提请人大制定法律或者自行制定行政法规。

由此可见，就连国务院通过制定行政法规、临时决定来设定行政许可，都是极为慎重的事情。

为什么？因为，行政许可，往往意味着，给社会事务、经济事务带来更高的条件、更多的束缚，可能带来市场门槛的增高、企业或公民权利的受限、社会运行的节点控制增多、经济效率的降低等。

所以，行政许可并不是一件小事，而往往是关系到整个行业、许多企业或个人，甚至影响到整个社会运行的大事。

于是就有了第二个条件——能不设定行政许可的，就最好不要设定行政许可。

行政许可法，对于哪些事项范围能设定行政许可，哪些最好不要设定是有原则规定的。

哪些能设定呢？

《行政许可法》第十一条原则规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”

第十二条：“更是列举出了具体的六项可以设定行政许可事项的范围。 主要包括：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”

商标代理可能也符合其中第三项：“（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”

但是我们知道，根据2003年2月27日，国务院作出《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，取消了商标代理组织审批和商标代理人资格核准的行政审批。

市场监督管理总局（含国家知识产权局）作为国务院的下属部门，是不可能违背国务院的决定，擅自重新设定商标代理的行政许可的。除非国务院重新做出决定，但这显然对于简政放权的大趋势下，是一件难度很大的事。

那么你会问，现在商标局想要遏制个别商标代理机构不规范、非正常申请的行为，怎么办？如何才能加强监管呢？

于是，行政备案应运而生。

到底什么是真正的备案？

从上述分析和法律规定可以看出，行政许可是有限的，是稀缺资源。行政许可越多，意味着行政权力的手伸向市场越多，管控力度越大；同时，也意味市场主体方面的义务越多。

所以，为了防止行政许可越设越多，《行政许可法》还特地在13条强调了哪些情况最好不要设定行政许可。主要原则是，人们能自主决定、市场机制调节、行业或中介自律管理、事后监督等情况。

第十三条：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

但是，在行业监管趋向严格的情况下，行政机关既不能设定行政许可，又想要加强管控，怎么办？备案就是介于行政许可与放任不管之间的一种方式。

那么到底什么是备案？国务院有个最新的规定给行政备案作了一个极好的界定。我们来学习一下。

2022年11月22日，《国务院办公厅关于推广行政备案规范管理改革试点经验的通知》，其中附件里提到——“明确行政备案是指公民、法人和其他组织依法报送其从事特定活动的相关材料，行政机关接收报送材料备查并作为监管参考依据的行为。”

简单说来，备案就是，企业或个人依法报送材料，行政机关接收材料备查，并作为监管参考依据。

国务院该通知中严肃指出——“严格设定要求，对行政备案事项，不得规定经行政机关审查同意，企业和群众方可从事相关特定活动；能够通过政府内部信息共享、涉企电子证照库等渠道获取有关信息的，一般不得设定行政备案。

要细化优化行政备案实施规范，制定并公布办事指南，对违规增加办理环节或者备案材料、超时限办理备案、无正当理由不予备案等问题，要及时整改。”

备案的变异

当然，现实中，行政备案存在形式审查强度不同，有可能滑向两种情形。第一种情况，形式审查力度太强，材料标准要求苛刻，要求必须事前备案否则就不能从事特定活动，这就可能形成一种变相的行政许可。

第二种情况，如果备案完全不审查，就会流于形式。无论什么材料都不管不顾的话，则可能无法防范管理风险。

所以，正常的备案就是，其一，材料要求正常，没有苛刻的要求，不能附加额外的材料项目；其二，不能额外附加资质要求，不能附带格外的考试、交费等事宜；其三，备案前，不能要求未经备案不得从事特定活动（以区别于行政许可）；备案中，不能要求额外的申请行为或条件，只能接收材料；备案后，可以材料作为事后监管的依据。